吉村良一：从民法角度看公法与私法的交错与互动

作者

[日]吉村良一

现为日本立命馆大学教授

《人大法律评论》

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本文来源：《人大法律评论》2012年卷第2辑（总第12辑）。因字数限制，原文注释省略，如有需要请知网下载全文浏览。

从民法角度看公法与私法的交错与互动

一、

本文目的

在大学的民法入门课上，对于民法的定义，往往说民法是私法的一般法，并且用与行政法等公法的对比来说明其特征的。但是与此同时，也存在像社会法经济法等，既不属于公法也不属于私法（或者说兼具两者特性）的中间地带，且这种法的领域正在扩大。因此，关于公法和私法的关系其实并没有那么简单，两者之间的交错是显而易见的。此外，最近值得注意的是超越上述交错现象的新的现象即所谓的公法私法的互动也不断增加。本文的目的就是着眼于与传统的社会法经济法等领域公私法交错所不同的新的交错现象，以民法学的角度探讨如何看待这种公法与私法的关系以及两者之间的互动及其意义。虽然本文并不打算提出如何旷世的新理论，但是面对如此崭新又复杂的情况，对其整理介绍以及理论批判可能具有另一番意义。

二、

民法学中的公与私

1

公法与私法的关系

　　首先来看到目前为止关于公法与私法的关系的研究情况。从民法学的讨论来看，可以确认以下情况。根据1980年代对这个问题进行全面探讨的山田卓生教授（以下敬称略）的研究，向来对公法与私法关系的论述，多为“以两者的差异为前提，如何确立公法私法的关系，或者更加具体来说私法能否在公法关系中得到适用这样的问题”。在“二战”前，日本设有行政法院，因此公法与私法被截然分开，以穗积八束的“民法不入此”论为象征，国家或者公共团体的法律关系与私人间的法律关系是完全不同的（明确的公法私法二分论），保障了国家以及公共团体的特权地位。战后，日本废除了行政法院，伴随司法一元化，原来的二分论难以得到维持，学界开始讨论有关于公私法的区别以及以区别为前提的两者的性质到底有何不同的问题。关于区别的标准，可以分为着眼于法的规制目的或者作为规制对象的生活关系的实质说，和关注规制的形式说。更进一步细分的话，实质说还可以分为利益说与生活说，形式说还可以分为主体说和性质说。具体来说，利益说认为以全体利益为目标的为公法，以私人利益为目的的为私法；而生活说认为有关政治生活的法律为公法，有关民事生活的法律为私法。与此相对，主体说认为应该按照法律关系的主体是否涉及国家或者公共团体来区分公私法，而性质说（或者权力说）认为“法律所规制的法律关系如果是权力服从关系的话是公法，如果是平等关系的话是私法”。

　　接下来看看日本代表性的体系书教科书是如何说明这个问题的。首先来看我妻荣，他做了如下论述：规制“身为国民的生活关系”的是公法，规制“与国家没有直接关系，换句话说规制身为人（人类）的生活关系”的为私法。相对于公法，私法的特色是“可以说公法是以命令服从为指导原则的，而私法是以自由平等为指导原则的”。但是，这种区分是比较粗略的，“面对19世纪末以来的贫富不均现象，国家……开始积极干预个人的财产关系并加之强制命令”，因此“私法也渐渐摄取了公法原理，而公法的领域则渐渐为私法所蚕食”。

　　此外，四宫和夫也认为，公法与私法的区分标准有以规制生活关系的标准的观点（“以个人的生活关系为对象的是私法，以国家公共团体内部以及国家公共团体与市民关系为规制对象的为公法”），和以法的指导原理为标准的观点（“以自由平等为指导原则的是私法，以上下的秩序关系为指导原则的是公法”），但是“公私法的对立其实都包含这两个要素”。同时，与我妻一样，四宫也认为“伴随资本主义矛盾及缺陷的显现，为了纠正这种矛盾缺陷，国家必须干涉个人的生活关系（产生了社会法经济法），同时也意味着支配个人生活的私法自治原则受到了广泛的限制（私法的公法化）”。

　　对这个问题进行详细叙述的是星野英一。星野认为，在行政法院废止，所有诉讼在普通法院受理的当下，“公法与私法的区分的实益显著减少”，“先区分公法私法，然后决定某种社会关系是公法关系还是私法关系，之后公法的话全面适用公法、私法全面适用私法的做法显然缺乏妥当性”，即使是以公法私法的“区分为前提，但是两者存在大量的共同部分，不过是各自存在特殊的法规乃至观点罢了，如果这样考虑的话就比较妥当”。星野主要是从实益的立场出发，不注重两者的区别，同时对“纯理论问题”，认为公私法有以下几点“特色”。第一，相对于规制对象的不同（私法从历史上是以个人与个人之间的关系为出发点，至今也是如此。与此相对，公法是规制行政权的主体或者行政机构的相互关系以及其与私人的关系）。第二，对社会关系的规制方法不同。私法预定个人之间一律平等，公法以个人在某种程度上的不平等为出发点。第三，私法对于社会关系的处理尽可能的交给个人的自主自律，公法的话原则上不寻求个人的积极性而是由行政机关积极介人。第四，法的规制的目的不同（私法寻求自由平等地调整个人间的利害关系，而公法以达到各种行政目标（政策）为目的，其领域也不断扩宽）。但是，“当今社会只以公法或者只以私法来规制社会关系的做法已经越来越少。取而代之，越来越多的社会关系的规制形成了由公法与私法双方共同规制的局面”，即“原来只由私法规制的社会关系，公法也参与规制”，“原来规定或者被认为由公法规制的社会关系，私法规制也开始被运用”，两者的交错产生了。

　　从以上的体系书教科书的探讨中可以得知，原来的相互排斥的二分论已经消失了。但是也不得不承认依然存在公法与私法在规制关系以及法的理论方面的区分（这种意义上来说是公私法二分论）。此外，学者尽管区别的标准不尽相同，但是总体上来说，有一点是一致的，即私法关系在以私法自治为支配的自由平等这点上与公法是不同的。且公法与私法的二分论是以现代社会（资本主义社会）国家与社会或者说市场的二元论为前提，这种二元论的变化（国家介入市场、社会）的背景下，学者对公法与私法的融合现象看法也是共通的。

2

民法中的公共性

那么，民法中如何定位公共性呢。关于这点，观点向来认为公共性处于民法的外围，从外部制约民法。例如日本民法第1条第1项规定了公共福祉的内容，按照池田恒男的研究，在立法阶段，公共福祉就是被视为从外在制约私权的款项。之后的学说，比如说我妻荣认为“公共的福祉，简而言之就是为了促进社会共同生活的全体向前发展”，“私权的行使必须与此保持协调”。这里的“社会共同生活”是作为与私权对立或者异质的东西，从而限制私权行使以及私人利益，以此作为公共福祉条款的定位。池田把“公”理解为“官”的公法私法区别思想，把“公共福祉”理解为民事法的外在的先天的私权制约的想法，同时指出：如果因为“公共福祉”是“公”的世界所固有的，那么“如果挥动这把利剑的话，可能变成可以限制任何人权的主观的道具概念”。

更进一步，以环境法为例，在停止侵害诉讼中也存在公共性的问题。即在因机场铁路公路等公共设施引起的公害中，关于民事上的停止侵害的案例中，不少法院都是以公共性为理由驳回了停止侵害的诉讼请求。对于这种以公共性为理由限制停止侵害请求的做法，受到不少学说批判，因为他们认为在人身健康等受到伤害的场合，不应该考虑公共性。但是值得注意的是，以公共性为由限制停止侵害请求的案件自不必言，即使主张健康被害否定或者限制公共性的有力的学说也认为，公共性是人格权这种公害被害者的私法上的权利或者利益的外在限制。

三、

公法与私法的交错与互动

1

公私法交错的问题群以及理论

1．有关景观保护的议论

　　上文中提到，日本学说承认了公法和私法性质差异的基础上，对此认识有所谓缓和的交错现象，以及把公共性当作民法的外围的观点，但是最近也有积极肯定公法与私法的交错以及两者的互动，或者说把公共性放入私法中讨论。接下来，本文试图整理几个领域中比较有特点的公私法关系的讨论。

　　公私法交错被讨论最多的是景观保护的问题。本来景观利益是与当地居民的生活密切相关的利益，同时又是难以全部反馈给个别的居民的利益，就此而言又带有公共的性质。东京都国立市的火车站前大路两旁的景观纠纷的最高法院“国立景观诉讼”就提供了讨论景观利益的私法（民法或者侵权法）保护这个问题的饶有兴趣的题材。

　　首先，第一审的东京地方法院认为，本案件中的景观是当地的土地所有者由于自我规制而形成的，而这种土地附加价值的景观利益可以纳入居民的民事权利，对这种利益的侵害可以视作侵权法上的保护范围（东京地裁平14.12.18判例时报1829第36页）。这个判决的特征是，以公私二分论为前提，承认景观利益为私法上的保护对象。对此吉田克己教授指出，“此举难道不是意味着景观利益的公共性质被削弱了么”，本案中因为原告三人的土地权益（作为私益的景观利益）受到侵害而认可了撤去已经建好的建筑物的20米以上部分的做法果真妥当么，当然如果考虑到这三人代表公共利益的话可以撤去一定高度以上的建筑物。但是也可能存在这样的看法，即通过切割公共属性使得景观利益成为私法上的保护对象。

　　对此案，东京高等法院的二审的判断如下：“良好的景观必须通过合适的行政政策来得到充分的保护。但是反过来不能理解为个别的国民或者个别的居民独自作为私法上的个别且具体权利利益而享受良好的景观”，“良好的景观的形成，……行政为主体，调和当地的自然历史文化等等人们的生活、经济活动，同时应该有组织的整顿”而形成的，全面驳回了诉讼请求（东京高裁平16. 10.27判例时报1877第40页）。这个判断是典型的公私二分论，吉田批判了判决中“公私区别的基础上，将景观利益封死在公的领域，市民难以进入其中这样一种逻辑”。

　　案件的终审也就是最高法院的判决，作为结论驳回了上诉的请求，但是承认了景观利益作为日本民法现代语化修改的民法第709条中“法律所保护的利益”，因此是侵权法的保护对象，这是一个非常有趣的判断（最判平18.3.3民集60卷3号第948页）。即判决认为，良好的景观为法律条例（景观法）所保护，“这样一来，居住在良好景观周围而享受这种恩泽的居民，与这种良好景观的客观价值受到侵害有着密切的关系，这些居民所享受的这种景观的恩泽的利益，值得法律进行保护”。虽然有人指出判决以景观条例、景观法得出上述的结论，“从公法的规定到处的这种结论，多少存在着些问题”，但是从公私法交错的观点上看，有人积极评价了本判决的这种“不区分公益和私益，明确承认两者的重叠部分”的做法，大冢直认为最近最高法院在小田急诉讼中提出了改变区分公益和私益的方向，在此案中得到了进一步发展，因此也给予了积极评价。总而言之，带有公共性质的利益成为私法上的保护对象可以是做公私交错现象的一个例子。

2．环境法、都市土地法中的交错

　　从前我国以私法公害判决为代表的通过民事诉讼的私法解决的手段来应对环境公害问题的做法，在环境法中占有很大的比例。这是因为，最初在公法的规制非常不健全的情况下，被害者以及支援他们的公害反对运动，不得不利用私法上的手段（尤其是像民法第709条这样的传统的民法规范），在此背景下作为私法上的保护法益的生命健康的救济成为了中心课题。在这种私法救济的情况下，即便遵守了公法上的规制，在民法上也可能存在违法（超过忍受限度），注意义务的违反（有过失），公法和私法被有意地区分开（从这种意义上来说是公私法二分论）。

　　但是，随着之后公法上的规制日渐完备，环境法中公法与私法的关系，即环境法中公法上的规则给私法什么影响，两者应该在什么情况下达到一致等问题的讨论逐渐被提了出来。比如说，宫泽俊昭通过德国环境法的讨论，把公法上的规则与私法上的规则一致的情形分为两种情况。一种是把公法规制的遵守评价为私法上合法的场合，另外一种是把不遵守公法上的规制评价为私法上的违法，通过私法纠正不遵守公法上的规则的场合。具体而言，探讨了BGB第906条第1款中本质性评价和公法的规定两者的关系，以及以BGB第823条第2款为依据的通过民事诉讼实现公法的规制的课题。前者是把遵守公法规制评价为私法上的合法的问题，后者是把不遵守公法的规制评价为私法上的违法的问题。结论是为了使民法的保护与行政法的保护的一致，必须符合以下条件：回避不一致的法政策学的根据，公法规制的评价与基于私法制度评价的相同性质性，不会因把公法规制的遵守评价为私法上合法而导致私法上制度机能的丧失，通过私法上的制度纠正不遵守公法规制。

　　秋山敬浩的有关都市·土地法的研究也涉及公法的关系。秋山通过相邻关系的调整与城市规划的关系的探讨，讨论公法与私法的接点的应有之义以及界限。这些问题有：依照《建筑基准法》第43条能否以造成“接道要件”为目的行使“围绕地通行权”来拓宽道路，能否以地役权的规定来弥补城市规划相关规范的不足等。针对这些问题，秋山主张二者“协动”—即同时发挥公法和民法规范的作用，并强调以民法规范来弥补公法规范的不足。

　　以上的研究都是以德国法的比较法视点为研究对象的，这里有其根据。即从德国环境法的发展来看，在初始阶段都是以公法规制为中心，完备的公法规则对相邻关系法（BGB第906条）、侵权行为法（BGB第823条第1、2款）这种传统的私法产生了什么影响，就此展开了许多讨论。加之，有关公法上的规制的界限的认识以及作为发挥市民积极性的私法的观点来对私法的作用，最近德国也有进行再评价的动向，这对我国当下如何认识环境法与私法的关系的讨论提供了一个线索。同样的情况当然也出现在都市·土地法吧。综上所述，可以明显看出这些讨论并不是传统的公法私法二分论，而是承认两者的交错以及互动。

3．有关违犯强制性规定的合同的效力的讨论

　　向来在讨论公法与私法的关系的时候，必然涉及所谓违反强制性规定的合同的效力的问题，同时产生了与公法私法的交错互动有关的新动向。

　　关于这个问题的通说是，以公法私法二分论为前提，虽然违反作为公法的强制性规定原则上并不是必然归于无效，但是综合考虑强制性规定的目的，也有可能存在无效的情形。对此，有力说认为应该区分合同履行前和履行后（履行阶段说）。比如，1980年代矶村保主张如下观点：在未履行阶段，“不怎么可能侵害交易安全，如果之后意图通过违反强制性规定的口实，主张对自己不利的合同无效从而恢复原状的话，因为这种行为明显违反诚实信用原则，因此原则上不予支持。矶村认为，首先应该考虑强制性规定的宗旨，在这种场合下不可忽视的是应该回避法的秩序中价值矛盾的情形。也就是说，法在禁止一方的某个行为的同时，另一方面法院却认可或者命令履行这种行为的做法并不是一种自相矛盾”。因此，“与其不承认违反强制性规定的履行请求意义上的无效，还不如不问强制性规定的要求的强弱，原则承认来的好”。在此基础上，关于履行后阶段，矶村认为“如果允许无效，必须考虑是否会招致当事者不公平或者侵害交易安全”，这与通说的观点一致，即需要综合判断是否无效。在履行前阶段，在回避“法的秩序中价值矛盾”的要求下，意图使得公法的判断与私法的判断达到一致，虽然也是以公法私法的二分论为前提的，但是已经出现了两者的交错与互动。

　　这之后进入了1990年代，以公法私法二分论为前提，并不试图统一两者，而是正面承认两者的依存关系的学说出现了。首先，大村敦志以否认违反消费者行政法令的行为在私法上的效力的“消费者交易公序”论为线索，展开了着眼于法令目的的讨论。即大村把法令分为实现与交易没有直接关系的价值的警察法令，和与交易有密切关联的经济法令。关于前者，“从避免因为警察法令而牺牲交易的观点来看，乐于看到公法上的规制与私法上的分离”，因此原则上即使违反法令也不能否定私法上的效力。后者的情况下，既然法令的目的并不是与交易的效力无关，在考虑具体的交易效力的时候，这些法令也就成为重要的判断要素，“经济法令与交易的效力产生了密切的关系”。在此基础上，大村把以上的论证推广到了一般的公法秩序和私法秩序这点上（公法秩序对私法秩序的“支援”与私法秩序对公法秩序的“补足”）。此外，特别值得注意的是对于这种相互关系，大村认为，“将公法领域的法令更为积极地纳入到私法上的公序”来帮助个人权利的实现，“如果个人利益能帮助法令的目的的实现当然是最好。私法上的公序具有支持法令目的实现的功能”，“期待个人的积极性的出发点是有益的”。即大村主张的是，以个人权利为起点，通过公法和私法的互动实现个人权利，进而通过个人权利实现公序的做法（这种意义上的公私互动）。

　　接下来，山本敬三也从所谓的基本权利保护义务论的立场，提出如下主张。“国家通过强制性法规来禁止或者命令一定的行为，规定的对此违反的制裁可以看作是为了保护或者支援其他个人的基本权利”。“从这种意义上来说，公法的规制和私法的规制是排在相同序列的”。“当然，强制性法规自身并没有规定这种私法上效力的否定。为了实现这种强制性法规所要达到的更好的保护或者支援基本权利的目标，法院应该否定违反行为效力。从这种意义上来说，这不过是为强制性法规的存在为前提，借助法院来形成的法律秩序罢了”。即，山本认为从宪法的角度来看，公法和私法并不是不同性质的东西，而是以保护或者支援基本权利为目的的有效的手段，因为强制性规定可以理解为为了保护或者支援市民的基本权利的规定，如果为了更好的保护和支援这种基本权利而否认违反行为的效力的做法是必要的话，法院通过响应这种方向而形成法律秩序。这就是山本主张的公法私法的“相互依存论”。作为实现这个目标的手段，日本民法准备了第90条这个规定（公序良俗），山本把这种以法令的存在为前提判断是否违反公序良俗的情况称之为“法令型公序良俗”。

　　此外，山本认为，80年代矶村等人的研究是因为70年代到80年代福祉国家论的渗透（即在福祉国家论中，为了保护弱者各种规制法规纷纷登场，与此相呼应，世界的民法为了实现这个目标，也探讨了这种现实的主题的民法解释的可能性），而进人90年代后公私法的相互依存论是“虽然还有福祉国家论的影子，但是更多地受到了自由主义·市场主义回归的影响”。

4．民营化与法

　　与以上场合不同的是，人们追问公法和私法的新的关系是伴随民营化而开始的。关于这点，首先介绍一下内田贵最近有些比较有意思的观点。

　　内田是如下论述的。可以代表20世纪末开始到21世纪的现代社会明显的倾向的一个概念是“契约化”（合同化）。即，之前并不是通过合同关系的社会关系转换为合同关系，或者更广泛的理解，这是一种以合同为基轴构成社会关系的现象。这有两个不同源流的思想背景。第一，合同理解为推进社会关系“市场化”的手段，所谓的民营化、规制缓和就是这个动向的例子。第二，合同还可以理解为形成难以接受国家介入的社会关系的手段，例子有电子商交易的领域内进行的国际合同网络的构筑。

　　上述中第一个所说的市场化就是80年代的“民营化”。国有事业从国家剥离，由“市场化检验”来提供公共财产和服务，进入了一个新的阶段。这种公共产品民营化，导入市场原理的场合下，活用的一种手段就是合同，提供公共财产和服务的民营化正是不断的“合同化”。

　　伴随市场化和民营化的公共财产和服务的合同化的不断推进，在这样的合同中，当事者的意思并不能自由决定，如果不进入当事者意思之外的构造加以考虑的话，难以理解这种合同。不允许所有的人依靠个别谈判而修改合同，人们自然就想起了签订合同是加入某个制度的这个比方，称之为“制度性合同”。制度性合同的例子有护理合同、保育合同、学校教育合同、企业养老金合同等。比如关于学校教育合同，随着教育提供主体的规制缓和，教育内容的自由度不断提高，教育服务由市场竞争提供，但公共教育的提供与舞蹈、钢琴课的合同或者补习学校的教育不同，不能通过当事者的合意决定合同的内容，而由法律以及教育纲要等制约。这种制度性合同的特质是：（1）签订合同的时候，个别当事者谈判合同内容或者个别合意的话有违正以公平的观念（个别谈判排除原则）；（2）公共财产和服务必须平等无差别地提供给有缔约资格的人（缔约强制平等原则、禁止歧视原则）;（3）为了获得合同约束力的正当性，必须有一个构造，使得公共财产和服务的潜在受益者通过直接或者间接的方法，确保其可以集权决定合同的内容和运行（参与原则）;（4）必须确保公共财产和服务提供的内容手续的透明性，提供者对受给者负有说明责任（透明原则）。之所以会有这些特质，在于制度性合同的外部性（个别的合同不可避免地对其他主体的相同合同、潜在的当事者集团乃至社会产生影响）。而怎样的公共财产和服务合同由制度性合同提供，这要看属于某个共同体的人们的政治判断。

　　关于合同理论，内田向来主张的“关系的合同”论，包含了本文的主题公和私的关系。即内田认为一方面公共财产和服务提供合同中，公共性为外部性所取代，且怎样的合同因为外部性而作为特别的制度性合同由共同体的政治判断决定，也就是所谓的公的解体的主张。这种意义上，内田的研究（乃至背景中的合同化现象），提起了关于公私的应有之义这个重要的问题。但是同时，内田把这种合同称之为与以个别当事者通过谈判决定内容的普通合同不同的制度性合同，并指出了其外部的（公的）制约。于此，承认了公的介入广泛渗入本应该是私的领域中的合同。即，按照内田的说法。制度性合同是“纯粹的私法领域中异质的公法乃至共同主义的规范”的要求，结果是“在公私的领域中，‘公’的领域变狭窄了，同时本应该是‘私’的理论的合同化反而需要‘公’的领域中公法的规范，公私的界限变得更加流动化了”。如此，内田认为，私营化的问题从“私的扩大”以及“私入公域”这两个层面来看，带来了“公法与私法区别的流动化”。

　　此外，正如内田的制度性合同论所言，某个合同如果被视为制度性合同的话，制度性的规范、决定应当优先于当事者的意思，当事者的意思变得不是如此重要，结果可能是产生轻视或者缺少私法自治要素的疑问。即被视为制度性合同的问题领域，有必要讨论制度与意思的关系的各自定位的关系。此外，关于这个问题。民营化·合同化的进展并不意味对合同内容的公法控制的废止，而是通过合同内容的公私互动从而实现合适化的目的。比如说，该理论认为学校合同中的公共教育，并不是因为公共性的制约，而是把以外部性为根据的合同的制约。对于这个理论能否有效发挥防止私的理论的无限扩大的“刹车”的作用，笔者认为显然不是够明显的。但是无论如何，有必要对其妥当性进行进一步的探讨。

2

有关交错·互动的理论根据

1“外廓秩序”论

　　关于公私法的交错·互动现象的背景，有各种各样的理论根据，公法学、私法学两方的学者都提出了许多主张。这里以民法中代表性的理论以及行政法中的新动向为中心展开论述。

　　第一便是广中俊雄的法律秩序论。广中把成立市民社会的基本秩序分为财物秩序（财物归属、财物转移）、作为其外廓秩序的竞争秩序与人格秩序及其作为其外廓秩序的生活利益秩序，还有为了确保和帮助诸秩序而准备的手段的权力秩序。公共的福祉体现在属于民法上“公共”的问题的外廓秩序的“生活利益法”和“竞争利益法”的领域的法理。在这里，公共性的问题被视作民法内在的属性。

　　吉田克己教授在此基础上进行了如下主张。即，外廓秩序是有关市民总体利益的公共空间的形成，在那里市民总体的公共利益（与以和市民社会相分离的国家利益为内容的国家的公共性不同的“市民的公共性”）与私人的个别的利益并不是分离或者对立的，而是相互重叠的，带有双重性。比如说维持良好的环境，这样的生活环境秩序的维持不仅仅是不特定多数的市民（总体市民）的利益，当地的个别的市民也能享受良好的环境带来的利益。近代法中，维持这种秩序的是公共团体的责任，但是在其不能充分发挥作用的时候，为了确保外廓秩序，市民的积极性是必要的。此时，着眼于外廓秩序的公共性，可以采取以下两种方式：一是行政为主体确保市民参加的方式，二是着眼于个别的市民分配到的私人利益并对之加以保护的方式。

　　以上的讨论至少在外廓秩序（竞争秩序、生活利益之序）上克服了公法和私法的分离，特别是吉田教授为了市民的共同利益或者总体市民的公共利益，探索了公私互动的方向。

2．作为市民社会的公序的民法

　　有人把民法理解为规定市民社会基本秩序或者构成原理（公序）的法律。比如，星野英一认为，除去广义的市民社会（与国家相独立的自律社会）中经济社会的部分的狭义的市民社会（自立的个人团体形成的社会）的基本法（社会的constitution）即为民法。那就是“规制自立平等的人相互之间非权力的自由的关系的法律”。大村敦志也如星野一般，把民法定位为作为社会的构成原理而发挥作用的法律。

　　这些想法都把民法定位为规制社会（市民社会）的基本秩序（公序）。并且在这里并不认为公序是民法之外制约民法的，而是作为社会（市民社会）的公序自身（或者说是创造公共性以及公序的工具）存在于作为私法的民法之中。

3．基本权利保护义务论

　　山本敬三关于宪法与民法的关系的论述也与这个问题有关。山本认为，宪法要求国家保护公民的基本权利（基本权利保护义务）。因此，国家（法院也是）为了保护基本权利而必须对私法进行解释。民法同样是国家的法律，也要受到国家基本法的宪法的拘束。如此，山本把民法上的制度定位为国家为了实现基本权利保护义务的一种制度。

　　这种想法是，国家为了完成宪法上自我课以的责任与义务，制定了作为国家法的公法和私法，两者处于相同序列，是相互支援和补足的关系。即，私法与公法一起是为了实现宪法的公序的手段，私法被视作是保障基本权利的宪法体系的一翼。因此，“通过私法，国家得以保护基本权利之时，如果公法中已经制定了这种保护的举措的话，当然可以积极利用这种举措”，“通过公法，国家采取支援一定的基本权利的立场之时，为此如果需要私法上的手段的话，当然可以活用这种私法上的手段”。

　　此外，比较有意思的是，民法第90条的公序良俗规定以及第709条的一般侵权行为的规定等一般条款，被认为是为了保护基本权利而并存的公法与私法相互协作的连接点。即关于公序良俗，山本抽离出了“法令型公序良俗”这样一种范畴，定位在像上文中说所说的违反强制性规定的问题。此外，关于侵权行为，因为这种定位，过失以及违法性判断之时，强制性规定以及其宗旨也就成为被考虑的因素。

4．行政法学中的新动向

　　众所周知，行政法学中也有许多关于公法与私法的关系的论述。本文不想深入这个话题，但是大桥洋一认为，行政法与民事法的关系经历了以下几个时期。先是民事法和行政法在相互独立的法体系中形成的时期，也就是行政法律关系中排斥私法以及私法的一般法理，力证行政权的权力性，行政目的的公益性以及特意强调市民的从属性的“相互排斥时期”；然后是公法与私法的关系并不是水火不容的，承认即使是私法的规定、私法原则也可能在行政法律关系中适用，肯定公法与私法的相互参照可能性的“相互参照时期”；还有就是要求行政法与民事法之间构筑多样的协助补足关系的时期，即行政法与民事法补充性的组合，形成新的系统的“相互补充期”。现代正处于“相互补充期”，“对于现代社会中产生的新的政策课题，行政法与民事法应该共同战斗，摸索新的系统的构筑”，这种典型的领域就是消费者法和环境法。

　　处于这种“相互补充期”，山本隆司通过分析行政法所保护的利益的性质，主张行政法与民事法的互动。山本认为，“向来行政法的规制，从实体法上是为了实现‘公益’，根据不同的场合，孤立地保护个别的被认为的私益”。但是，“作为行政法的目的的‘公益’，基本上应该分析私益间的关系，被保护的私益与其他私益之间的关系。即行政法的规制，不用说基本上是各种私益间的调整以及关系化。另外一方面，民事法的规制是以‘私法自治’、市场机制为前提的。从法律系统来看……民事法的规制以保障或者限制个人的行为和市场的机能，还有调整诸行为诸利益为内容”。也就是说山本在指出行政法与民事法在调整诸多利益以及时期关系化是共通的这点的基础上，认为“重要的是面对‘一体化的公的任务’，为了处理不可分割的‘社会的问题状况’，必须有效的组合拥有‘不同的调节功能’的行政法的规制和民事法的规制”（相互补充秩序的公法·私法）。当然，因为民事法与行政法拥有“不同的调节功能”，两者并不会同一化，但是根据山本的观点，两者的差异正在相对化，各自调节·关系化的利益重合的情况下，两者就处于相互补充互动的关系。

　　大桥洋一认为，山本的主张给了本文所论述的公法与私法的交错与互动有力的基础，因此给予高度评价。即大桥认为，从山本的“关于民事法与行政法相近的学说来看，比如说最近民事法中的消费者公序的理论就变得易于理解了”。即消费者救济的观点来看，积极引用业者违反行政法规作为民事上交易无效的理由的想法，正是从行政法中得到了支援。此外，山本有关两者同质化的想法，在构想环境法、消费者法这种新领域的构造的时候，就应该从民事的手法与行政手法相结合的观点来提供寻找理论支持。从这种意义上来说，大桥把山本的观点视作“民事法和行政法共同协作开创新的领域的想法”，是与“相互补充期”合适的理论基础。

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小结

1．法社会学会研讨会的讨论

　　在以上的公法与私法的交错的新动向中，日本法社会学会于2006年召开了以“现代社会中的私法·公法的互动”为题的研讨会，对本文所探讨的主题进行了不同角度的探讨。在研讨会企划主旨中，原田孝纯觉得，公私互动，有两个局面。一个是“行政退出或者干预缩小衰退的领域由私的主体、NPO等接手”，还有一个是“自发组织的私的主体和NPO等积极参与行政，参加并发言这样的局面”。关于前者的局面，“一方面国家和地方政府因为财务危机和削减开支，重新审视已经配置的福祉国家的各项制度，其背景是经济的全球化·市场化以及规制缓和·结构改造。公共主体参与的事业活动民营化，国家·经济·市场正在发生变化”，但是“另一方面社会之中的当地居民组织、志愿者组织、NPO等多种多样的市民团体的组织的活动和力量也确实在不断扩大”（原田称之为“市民社会的成熟”），并认为这与后者的局面的展开有联系。

　　山本隆司在研讨会的报告中，在整理了公法和私法有关的学说的基础上，认为“近年来从民法学的角度有可能重新审视私法的性质以及公私法之间的互动”，但是关于讨论的这个主题，可以整理为以下两种公私法互动论。一是“私法具有公法保护以及实现同样的法益机制，因此为了保护以及实现法益的实际效果，私法与公法应该互动”这样的结论（在利益层面的公私法互动论），二是“私法内含促进和规制私人为了公益进行的活动的构造，在这点上与公法相关联”这样的结论（在主体层面的公私法互动论）。前者的背景是，“重视在环境·景观·竞争秩序等难以反馈给个人的权利的‘共同利益’或者说‘外廓秩序’，以及对行政机关不能够实现这些利益·秩序的不满”。后者的背景是，“由于国家·公共团体的财政危机和缩减、行政活动委托给民间以及民营化、规制缓和的进展，各种私的团体进行的公益活动的重要性、现实性的增加了”，而两者共同的背景就提到了“实现公益的角色正一定程度上从行政转移到了司法的日本司法制度改革”。

　　上述两位学者指出的是，公私法的交错和互动现象，其背景在于国家·经济·社会状态的巨大变化。就像民营化那样，向来都是由公（行政）担当重任的领域却出现了后退和缩小，其正是公私交错·互动的重要背景。但是不仅如此，私（市民）参加从来由公（行政）独占的领域，或者说是私收回公的领域，“市民社会的成熟”与这些是有关联的，但是不同的背景也是存在的。那些的关系中，山本指出的司法的作用的扩大也是非常重要的背景。下面，以此为基础，本文将尝试探讨到目前为止的公私法的交错互动所具有的意义。

2.“私法的公法化”与“公法的私法化”

　　从最近的公法与私法的讨论来看，其中包含了两三个不同性质的东西。即在有关景观利益保护的讨论中，私法中摄取了公法利益，公法利益由私法利益进行保护的形式的交错与互动；而在有关环境法都市法的讨论以及强制性规定的私法上的效力的讨论中，是有关公法的规则与私法的规则相互交错，特别是前者在后者中具有什么意义这点上的交错和互动的讨论。这两者，在私法中如何纳入公共利益或者公法的规则，也许可以称之为“私法的公法化”。而且，这样意义上的公私法的交错互动现象继续推进的话，在私法中纳入的公共性究竟为何物的问题就变得非常重要了。

　　与此相对，因为民营化市场化而使得私法（合同法）的扩大的现象时，原来是公法领域、与私法不同的公法规则变的私法化合同化，从这种意义上可以称之为“公法的私法化”。因此，公共性发生了解体。但是，正如内田指出的一样，在这种解体、私法化的领域，适用不同于单纯私法的规则（并不是仅仅由当事者的意思形成的，而是以一定的规制为前提的“制度性合同”），从这种意义上来说，这里所说的“公法的私法化”同时是与私法领域公共性变大的“私法的公法化”相伴随的，于是探究公共性的内容的课题也就浮上水面了。

　　无论从哪方面来说，公私交错互动的前提是确认公共性究竟为何物这点上。

3．公私（法）交错的背景和意义

　　公法和私法的交错并不是从最近才开始的。进入20世纪，尤其是“二战”之后，像劳动法、社会保障法之类的所谓的社会法以及反垄断法、不正当竞争法等所谓的经济法的完备的过程中，公私法的交错已经发生，有人就指出了这些法属于都难以分属公私法的新的法领域。最近的动向与这个潮流当然有可能有着共通的东西，但是也有不同的地方。即社会法经济法等领域的公私法交错是国家对私人活动（尤其是经济活动）的介入和规制（福祉国家政策或者国家垄断资本主义中国家技能的扩大）为背景的，这种介入政策的手段乃至结果是，加强了合同的公法控制，从来由私法自治支配的私法与权力作用为前提的公法发生了交错。

　　与此相对，本文所提示的最近的交错是属于公法的领域东西出现了私化，结果是本来由公法处理的问题变成了私法的课题（或者说伴随私法的课题），成为私法补足公法的不足，才出现了两者的交错。从这种意义上来说，最近的交错显现也是意味着国家与社会的二元论发生了变化，虽然社会法和经济法中的交错也有相同性质的地方，但是还是存在不同的侧面。

　　那么最近的这种公私交错背景到底是什么呢。第一，以民营化导致私法（合同）的扩大为典型，是伴随规制缓和·民营化的新自由主义政策的“构造改革”。根据这种政策，本来由公的制度进行的社会福祉由民营化的私的合同为媒介得以解决，也就是说，是“公法的私法化”，即这就是前述的“私法的公法化”逆现象，其背景就是新自由主义导致的反社会福祉国家化，福祉国家的解体。山本敬三也在强制性法规与合同的效力的论述中指出，90年代公私法的相互依存论就是“更多地受到了自由主义·市场主义回归的影响”。

　　第二，这种“公法私法化”背景是，重视社会秩序形成中私人的作用，还应该注意到由市民活动形成的市民的共同性或者市民社会（这里的市民社会并不是经济社会，而是吉田克己所说的“基于自由的意思形成的非国家非经济的结合关系的市民社会”，或者说是星野英一所说的狭义的市民社会）调节国家与市场的动向。此外这些动向的背景有原田所说的“市民社会的成熟”。吉田提出，以现代社会中的国家和社会的构造变革为基础，设定基于国家和市场经济的中间的市民的对等平等性为前提的自发性公共空间的“市民社会”，由此把控制国家和市场经济这样的“市民社会论”作为基本的问题出发点，并举例星野英一的把民法定位为社会的constitution的例子。

　　通过检讨强制性法规与合同的效力这个课题，提出了把个人权利放在核心的公法与私法的互动（公法秩序对私法秩序的“支援”与私法秩序对公法秩序的“补足”）的大村的以下想法其实也是相同的意思。即作为个人自由的领域的私的领域与作为实现“大的公共性”为目标的“政治”领域的公的领域的中间，存在“准公共的私领域”与“准私人的公共空间”。通过解决这些中间领域每天发生的个别问题，渐渐“再构成”或者“改造”、“小的公共性”组成的社会。由此可知，大村也是以个人权利的实现为出发点构想创造新的公共性，在这种竞争中来讨论公法与私法的交错和互动。

　　以上这些主张都是，通过控制国家和市场，形成市民的自律的存在的共同条件，来理解公共性。即这种公共性的形成和维持中，私法有可能（或者应该）发挥积极的作用，以此立场来谈论公法与私法的交错。

4．社会构想（战略）和公私的应有之义

　　糊泽能生指出关于日本社会的应有状态，有三个战略的存在。第一，批判国家福祉，依据市场原理具有的潜能，重新找回自由；第二，以福祉国家为前提，对此进行改良；第三，既不回归市场也不是扩张单纯的福祉国家，而是寻找能够满足自由和连带的第三条道路。

　　第一个新自由主义的战略，在“构造改革”名义下，这段时间日本已经有所应用，第二个是所谓的“新福祉国家构想”，是因为既存的福祉国家因为新自由主义的再编而发生变质和崩溃，“反对因为跨国企业而对国民经济产生的破坏以及新自由主义的再编，以联合被牺牲的各个阶层为目标的构想”，具体来说是以劳动、学习、收入、社会服务以及生活空间的保障为五大不可欠缺的支柱的国家构想。因第一个战略而导致的“社会分化”的进行中，这应该是不错的构想，也不否认其有效性。但是，考虑到在全球化的行进中国民、国家的作用的界限，以及由国家支援而产生家长制的统治的危险性，第三个战略也是值得探讨的。

　　寻求既不是市场主义也不是福祉国家的“第三条道路”的，比如说神野直彦认为，构成社会的最低限度的三个要素是“经济体系”（以市场经济媒介的人的关系）、“政治体系”（依靠强制力，支配与被支配的人的关系）和“社会体系”（人与人之间自发的相互帮助而结成的，也就是共同体的人的关系），神野认为通过改革应该扩大“社会体系”。笔者本身，已经提出过以下拙劣的观点：“构想以自由和自我决定为基础价值的福祉的方向”，“以生存权、实现平等的制度为支撑的自立的市民社会”。本文中探讨的几个公法和私法的交错互动论正是与这样的动向有着相同的定位。

　　此外，对这三个战略进一步论述的话，没有必要把第二个战略与第三个战略对立起来。因为在第三战略中所重视的自由和自我决定，在福祉国家的政策下也不会成为现实的障碍，另一方面第二战略也不会陷入家长式的统治。为了展开与传统的福祉国家不同的新的社会构想，有必要构想包含有第三个战略中的目标的自由和自我决定。至少可以说，在新自由主义改革盛行，与之相对抗的政治、社会力量尚未形成的当下，第二和第三战略的“联合斗争”是直面的重要课题。

5．关于公共性

　　到目前为止，本文还没有论述公或者公共性为何物。但是在讨论公法和私法的交错和互动的这种现象之时，这是一个无法回避的问题。虽然有必要向公共哲学有关的议论，法哲学有关的议论，或者行政法学中的公共性研究的成果学习，但是现在这个时点，这个准备力量还不足。因此，这里我想只是一般性的论述这个问题。

　　相对于“私”（private）的“公”（public）的概念，一般来说有下面三层含义，即第一与国家有关的official意义上的公共性，与此受到国家或者政府的authority的肯定。在日语中，与“官”相近的比如说公共事业、公安等意义上的公共性。第二个层面上的公共性指的不是特定的人，而是所有的人有关系的common意义上的公共性（反义词是particular），公共利益、公共心等这是这种场合下使用的公共性。第三种层面上的公共性指的是，无论对谁都开放的open这样意义上的，公然、公开、公园等场合下使用的公共性（反义词时privacy）

公法私法的传统的二分论，重视的是公法中的权力，因此这里的“公”是第一种official意义上的公共性，公法中的这个要素是不能被轻易忽略的。特别是公法负有控制拥有authority的国家和政府的权力的使命，从这个意思上来说公法的这个作用依然非常重要。但是作为私法的民法也是与社会的基本秩序（公序）有关的法律，上文也讨论了作为公共利益的景观利益有可能成为私法上的保护对象，或者被称之为市民的公共性场合的“公”，并不局限于此，当然也包含着第二的common和第三的open这样的意思。内田所说的“外部性”就是与众人有关意义上的公共性也是和第二和第三意义相关联的。这种意义上的公共性的再构成和公私法关系的整理是必要的。关于公共性的真正意义上的讨论就留作今后的课题，在这里本文想确认的是公法与私法的交错互动现象与公共性的再构成的讨论有着密不可分的关系。

四、

结论

通过以上的分析，可以确认的是公法和私法的交错现象在增加，结果是有必要再检讨公法和私法的关系，至少应当讨论在一定的场合下两者如何互动。因此，本文的最后想论述一下这样的作业需要注意些什么，或者应该探讨一下哪些课题。

　　第一是上述已经指出的有关“公”的权力性的问题。即对于本文中探讨过寻求公法和私法互动的理论，难道不是太放松对国家或者行政的权力作用的警备心了么？公法尤其是行政法忽视了恰当地控制行政这样的权力作用以及拥护国民权利的机能，这有可能招致疑问或批判的。此外，对于基本权利保护义务论，也可能存在导致个人权利的相对化这样的疑惑。从某种意义上来说，产生这种批判或者疑虑是可以想象的事情，因为即使我们考虑公私法的交错和互动，也不能忽视拥有国家和行政的权力性的公的存在，特别考虑到法律有其是公法具有控制那种权力的作用。此外，比如说基本权利保护义务论中，警察等行政机构打着人权保护的旗号过度介入市民生活这种情况下，国家也可以使用这个理由“正当化”地介入到市民的法律关系，这难道不是反过来可能造成人权的压抑的问题么？这当然不是我们乐于看到的。虽然要抑制这种事，但是考虑到公法的不完备或者当今私人积极性所具有的意义，本文的基本立场还是寻求公私互动的可能性。因此，有必要再次确认在哪些领域或者问题群可以寻求公私互动。此外，关于私人的积极性，这不仅是私法的手段，也应该在公法或者行政中建立促进私人或者市民的积极性的制度。这也就是所谓的居民参与问题，也就是通过改善行政诉讼制度扩大私人对行政的参与的课题。在公私的交错和互动的情况下，推进这种意义上的公私互动是非常重要的。

　　第二是随着公私法交错的领域的扩大以及推动其中的互动，这与私法领域中私人权利的保护和意思尊重（私法自治）的诸原则的关系问题。一方面要认识到古典的权利和意思的局限性，但是另一方面在公私互动的名义下，不能轻视权利和意思的界限。

　　第三是在公私交错的领域中各种团体（所谓的中间团体）应该具有的意义的问题。比如说，由于消费者合同法的修改，承认了符合一定条件的消费者保护团体的停止侵害请求权。在这消费者问题的领域内，市民私人的利益同时也关系到消费生活秩序，从这种意义上消费者保护团体肩负了通过保护消费者利益而同时保护公共利益的任务。同样的事情也可能发生在有关环境利益的情况。现在，在德国以及其他欧盟诸国已经承认了环境保护团体的集团诉权。在德国，环境集团诉讼在为了解决环境问题的所有的主体中发挥了不可欠缺的作用，也就是定位于所谓的互动原则（Kooperationsprinzip）的重要组成部分，令人瞩目。还有，也许我们也可以用这个角度是着考虑工会的作用。这是种既不是公（这种意义上可以说是私），但又不是个人的存在。关于公私互动应该发挥的作用，也应该考虑这点吧。只是在那种情况下，个人并没有埋没在团体中，作为个人的私人还是处于独立的位置。因此，不能够忽略如何整理这种团体和个人关系的课题。关于公私交错领域中如何互动的理想状态，必须在作为公的行政、不是公的意义上来说是私的但又不是个人的团体，以及作为个人的私人这样的多层关系中加以考虑。

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